Derecho Romano : junio 2013

domingo, 2 de junio de 2013

LOS ROMANOS, LAS LEYES Y EL DERECHO

MIREN ESTE VIDEO ES MUY INTERESANTE
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Historia de Roma

http://www.youtube.com/watch?v=oRavNpGM6LI compañeros aquí les dejo un vídeo que narra un poco de la historia de roma

sábado, 1 de junio de 2013

el contrato es el acuerdo de voluntades, para luego explicar la definición de Labeón y los argumentos para demostrar que esa fue la noción clásica, consideración particularizada de los negocios que resultó de gran efectividad en el quehacer jurisdiccional en el derecho romana. Y concretamente mostrar que esta manera de entender la noción de contrato (Concepto Labeón) no significa de ninguna manera signo de una insuficiencia, de una incapacidad de síntesis de la jurisprudencia romana.

Suele pensarse que la romanística es una ciencia estática, en la cual ya no cabe ningún progreso, toda vez que el Derecho Romano fue un derecho que existió en un momento histórico determinado y que por lo tanto ya no puede cambiar. Se argumenta que lo que fue, ya fue y así se quedó. Claro que el Derecho de Roma como tal ya no puede cambiar, más nuestro conocimiento de este sí cambia y progresa a medida que se va profundizando en el entendimiento e interpretación de las fuentes jurídicas romanas.

Hoy es usual en todos los manuales y tratados de Derecho Romano el distinguir entre los regímenes clásico y postclásico de cada institución, hay muchas reglas del derecho clásico que ahora conocemos gracias a los progresos de la crítica romanística pero que fueron ignoradas en el proceso de formación de los derechos occidentales modernos.

Esto sucede específicamente en el tema del concepto o noción de contrato. La noción que prevaleció como propia del Derecho Romano y que se recibió en los códigos civiles actuales es que el contrato es un acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir obligaciones. Sobre esta noción, el derecho privado moderno ha construido toda una teoría general del contrato. Sin embargo la romanística ha descubierto que la noción clásica del contrato no era esa, sino la que proporciona Labeón, según la cual el contrato es esencialmente la obligación recíproca. Sobre esta noción se puede construir una nueva teoría de los contratos, que permita superar la actualmente en vigor, que bajo muchos aspectos se encuentra en crisis debido al hecho de que en la mayor parte de los contratos no hay un acuerdo de voluntades pleno, en el sentido de que las partes no lo construyen a través de un proceso de negociación, sino que la mayoría son contratos en que una parte impone a otra el contenido del contrato, de modo que ésta última no tiene más voluntad que asentir o rechazarlo, y como no puede negarse que en tal circunstancia, hay un acuerdo de voluntades, se llega equívocamente a la conclusión de que tal contrato, en tanto es producto de un acuerdo de voluntades es válido, independientemente de su contenido.

De este modo, la noción de contrato como acuerdo de voluntades, al dar preeminencia al acuerdo de voluntades, que se dice es la “ley” principal de los contratos, viene a servir como medio para legitimar la imposición de la voluntad más fuerte.

DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad se ejerce sobre una cosa corpórea o tangible. No tiene validez en relación con las cosas incorporales, pues ésta no puede entregarse, poseerse o constituir un dominio. Sólo son susceptibles de cuasi-posesión, cuasi-tradición y cuasi- dominio, aún cuando ellas forman parte del patrimonio.

Cabe mencionar en esta parte que sin embargo, el derecho de Justiniano permitió la propiedad, también de las cosas incorporales, en razón, justamente de su susceptibilidad de cuasi- posesión o cuasi-tradición, las cuales eran medios de transmisión de derechos.

El derecho a la propiedad se define, con la actio reivindicatorio (acción reivindicatoria) o acción real, que permite al propietario perseguir la cosa, de manos de quien se encuentre.

Finalmente, podrimos definir la PROPIEDAD como el derecho real de usar, gozar y disponer de las cosas, de las cuales se es propietario, sujeto a las restricciones impuestas por la ley y defendible por acción reivindicatoria.

Evolución en la propiedad del Derecho Romano

En las etapas iniciales de la historia jurídica romana los romanos carecieron de la palabra adecuada para expresar la idea abstracta del derecho de propiedad. Durante la época de Cicerón se utilizo el vocablo "mancipium" a fin de designar la propiedad romana y, posteriormente, los términos: "dominium", "dominium legitimum" y "propietas", fueron usados en igual sentido. La propiedad que era legítima por el derecho civil, se expresaba con el vocablo "in bonis haberes; de ahí surgió la denominación "dominium bonitarium" opuesta al "dominium quiritarium" que hacía referencia a la propiedad amparada por el derecho civil.

En roma, la única propiedad conocida por los romanos era la propiedad quiritaria que se le denominaba, "dominium ex iure quiritium", por estar sancionada por el derecho civil, requiriéndose para ser propietario:

El término propiedad proviene del vocablo latino "propietas", derivado, a su vez de propierum, o sea "lo que pertenece a una persona o es propia de ella, locución que viene de la raíz prope, que significa cerca con lo que quiera anotar cierta unidad o adherencias no físicas sino moral de la cosa o de la persona".

La propiedad para los romanos indicaba la facultad que corresponde a una persona, el propietario de obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurídica que esta cosa es susceptible de proporcionar.

El concepto de propiedad se ha desarrollado paulatinamente desde la época arcaica con características diversas que han llevado a diferentes concepciones.

Primero fue un concepto de señorío, en interés del grupo familiar, indiferenciado, nucleado en cabeza del Pater Familiares al que estaban sujetos personas (alieni iuris: libres o esclavos) y cosas.

Es entonces, desde las XII Tablas que se comenzó a distinguir el poder del Pater sobre las personas libres, mujer in manu e hijos de familia por una parte y otra propiedad autónoma sobre esclavos y cosas. Fue esta última la que se consideró Propiedad en tiempos históricos.

Para la era republicana, el concepto de propiedad era eminentemente individual: pertenece al Pater familias la titularidad sobre el patrimonio y es el único capacitado para ejercer cualquier clase de negocio en su inmediato interés y el de la familia. Sólo a su muerte, quien estaba inmediatamente en su potestad, entrarían como herederos de lo suyo en el patrimonio-herencia (Heredes sui).

Pero, en una época indeterminada se opera una evolución en el régimen de la propiedad. En esta época, la tradición de la entrega de la cosa de manos del propietario a un tercero, no importaba; pues, el adquirente, sólo recibía la posesión de la cosa y el enajenante conservaba la propiedad quiritaria de la cosa hasta tanto aquel la adquiriera por usucapión; para lo cual era necesario:

Que se hubiera estado poseyendo esa cosa durante un año si se trataba de una cosa mueble.
Durante dos años si se trataba de un inmueble;

Pero, mientras transcurría ese lapso ocurría lo siguiente:

1. El vendedor continuaba siendo propietario quiritario de la cosa.

2. El comprador era sólo propietario bonitario, reconocido por el derecho natural.

Paulatinamente el pretor, en defensa de este poseedor, fue acordando prerrogativas para beneficiar al adquirente, semejantes a las que el derecho de propiedad confería a su titular; y así le concedió:

Organización de la Propiedad Romana

Según Petit, desde los primeros siglos de Roma, la propiedad estuvo organizada por el derecho civil siguiendo reglas precisas a ejemplos de otros pueblos. Los romanos solo reconocen una clase de propiedad, el dominium ex iure quiritium, que se adquiere por modos determinados fuera de los cuales no podrían constituirse:

Se es propietario o no se es.

El derecho civil sanciona el derecho del propietario o no es una acción in rem, la reivindicatio.

Todo propietario desposeído de su cosa puede reivindicarla contra aquél que la retiene para hacer reconocer su derecho y obtener su restitución.

El derecho Romano conoció una doble reglamentación de la propiedad; la primaria es la que establecía el derecho civil y se llama propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritium), y la otra, que apareció con posterioridad, fue establecida por el derecho honorario y se denomina propiedad bonaria. Con el tiempo, y al darse la fusión entre el derecho civil y el derecho honorario, encontramos un instituto unitario; Justiniano, por ejemplo sólo habla de propietas, sin hacer ya ninguna distinción.

LA TUTELA Y LA CURATELA

Tutela

La palabra tutela proviene del sustantivo latino "tutela ae", que significa protección o defensa y tutela ae proviene de "tutoraris ari" verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer. Podemos considerarla como el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto de que ésta proteja a otra incapaz por razones de edad o de sexo. En esta situación se encontraban los impúberes sui juris y las mujeres púberes sui juris.

CLASES DE TUTELAS

Existían diferentes clases de tutela, a mencionar:

TUTELA TESTAMENTARIA: Cuando el paterfamilias nombraba un tutor en su testamento para sus hijos impúberos. Esta designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres, también para hijo póstumo los que se convertían en sui juris al morir el paterfamilias.

El impúber debe ser contemplado por el testador ya sea como heredero o legatario.

Se admite la renuncia del tutor.

El tutor que cometa fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti tutoris)

TUTELA DE IMPUBERES

Es la necesaria para asistir a los impúberes en la ejecución de actos de disposición en tanto que estos no gozan de plena capacidad de obrar. Distinguimos:

a) infantes: no pueden hablar razonablemente ( 5 a 7 años ) y por ende no pueden obligarse civil ni penalmente. La tutela es completa.

Infantes mayores: son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos pero asistidos por el tutor mediante la auctoritas

TUTELA LEGÍTIMA: Aquella que por disposición de la ley de las XII Tablas se le otorgaba al agnado más cercano del impúber o a falta de éste a los gentiles, siempre y cuando no existiera tutela testamentaria. Dicho en otras palabras la Ley le confiere la tutela al adgnatus proximus, pariente varón y púber más próximo, o en defecto los gentiles. Varios adgnados de mismo grado, son todos tutores.

Puede transmitir la tutela a otra persona mediante la in iure cessio, pero el tutor originario era quien mantenía la titularidad ya que si moría o incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente.
No puede renunciar ni ser removido de la tutela.

Se puede ejercitar contra él al final de la gestión una actio rationibus distrahendis por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo.

Hubo otras divisiones de tutela legítima, que son las siguientes:

TUTELA LEGÍTIMA DEL PATRONO: En la cual los libertos o esclavos, manumitidos tienen por tutor a su patrón y a la muerte de éste, a sus descendientes.
TUTELA DEL ASCENDIENTE EMANCIPADOR: Era la que se reservaba al ascendiente al emancipar a su hijo
TUTELA FIDUCIARIA: Que se daba a los terceros que habían intervenido en la emancipación, al realizar la tercera manumisión de acuerdo al derecho clásico y desde la época del emperador Justiniano a los hijos agnados del paterfamilias emancipador, cuya tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada tutela fiduciaria.
TUTELA DATIVA: Esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor testamentario y tutor legítimo. A Este tutor, se le llamo tutor atilianus o datibus.

FACULTADES DEL TUTOR

La función primordial del tutor no es cuidar de la persona del pupilo, sino más bien de la administración de su patrimonio. Las funciones del tutor se resumen en la auctoritatis interpositio y en la gestio del patrimonio pupilar. La intervención del tutor en los negocios del menor sigue sus cauces diversos según se trate de impúberes que hayan rebasado la infancia o de infantes.

Si el pupilo ha salido de la infancia, el tutor, presente en el acto o negocio del que se trate, le presta su asentimiento. El tutor complementa la deficiente capacidad del impúber, o lo que es lo mismo, le capacita para actuar. Sin embargo, los actos realizados por el impuber infantia maior sin la asistencia del tutor son válidos en la parte que importan ganancia y nulos en la desfavorable. Así el negocio realizado sin su asentimiento, sólo valen parcialmente, en lo que le favorece al menor.

En cambio, el propio pupilo infantia maior puede realizar sin necesidad de asentimiento del tutor (auctoritatis interpositio) todos aquellos negocios que signifiquen una adquisición, sin contrapartida (donación)

La negotorium gestio tiene lugar en los casos de absentia e infantia del pupilo, así como siempre que se prefiera recurrir a ella. Presupone laadministración de los negocios del impúber como si fuesen propios: no se trata de cooperar con éste en los actos jurídicos, sino de celebrarlos sin su propia presencia, recayendo los efectos de los mismos en la cabeza del tutor. Es el tutor quien se constituye en situación de propietario, deudor, o acreedor. Es decir, los efectos se producen en cabeza del tutor y deben ser trasladados al pupilo con un nuevo acto.

Las facultades del tutor son muy amplias. En principio, como resabio de una vieja concepción, se considera que actúa "como si fuera él el dueño" (domini loco) Y el único límite es que actúe en interés del pupilo y no para expoliarle. Pero, luego, se siente la necesidad de establecer frenos: una oratiodel emperador Septimio Severo prohibe al tutor enajenar los praedia rustica et suburbana, y, al fin de la evolución, Justiniano sólo permite enajenar al tutor cosas perecederas o de escaso valor.

ACCIONES DERIVADAS DE LA TUTELA

Se comprende que a las amplias facultades del tutor deba corresponder responsabilidad muy acentuada y toda una gama de acciones para exigirla. El pretor obliga a concluir una stipulatio de que "las cosas del pupilo quedarán a salvo". A fin de proteger y amparar aún más al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela; se entendía por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido cuando el derecho había sido lesionado.

Además, hay dos acciones, procedentes de la época de las XII Tablas:

actio suspecti tutoris: es una acción expedita para todos (acción popular), menos para el pupilo; lleva aparejada una nota de infamia, y se dirige contra el tutor testamentario que obra dolosamente. En la época imperial se llega a la remoción del cargo, y no ya sólo de la administración, mediante el nombramiento de un nuevo tutor por el magistrado. Por último, es permitida la remoción sin accusatio, siempre que el tutor sea inepto o traiga en abandono la gestión. Dentro del Derecho justinianeo, puede dirigirse la accusatio contra toda clase de tutores, quienes incurren en infamia en el caso de haber obrado con dolo.
actio rationibus distrahendis: es de carácter penal y tiende a proteger al pupilo contra las sustracciones del tutor legítimo. La pena se cifra en el doble del valor de la cosa sustraída. En el Derecho justinianeo se aminora su carácter penal, pudiendo dirigirse contra cualquier tutor, y no ya sólo contra el legítimo.

A estas acciones vino a añadirse, al final de la época republicana, otra sanción de carácter infamante:

actio tutelae: es una sanción de carácter infamante, y se ejercita por el pupilo al término de la tutela. Por medio de ésta, el pupilo exige al tutor la reparación de los daños que éste le hubiera ocasionado en su patrimonio con una mala gestión. Creada con relación al tutor dativo, se extendió después a los demás tutores.

Al principio, el tutor sólo responde del dolo pero más tarde le alcanza también la culpa. Así contra el tutor dativo inoperante se concede, bajo Marco Aurelio, una actio utilis tutelae.

Por razón de los desembolsos hechos durante el desempeño de su cargo, se otorga al tutor una acción, llamada actio tutelae contraria en los textos justinianeos.

EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela, se extinguía por causas referentes al pupilo y al tutor.

Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos:

a) El arribo del pupilo a la pubertad.
b) La muerte del pupilo.
c) La capitis deminutio del pupilo, máxima, media y mínima.
d) La llegada del término o de la condición resolutoria.

Entre las causas de extinción de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos:

a) La muerte del tutor.
b) La capitis deminutio máxima y media.
c) La remoción del tutor.
d) La renuncia del tutor.
e) Excusas tales como, él haber cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número de hijos superior a tres.

Curatela

Se define como una institución del derecho civil que permite representar y asistir a aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraban incapacitadas para administrar su patrimonio.

Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.

¿QUIÉNES ESTABAN SUJETOS A TUTELA Y A CURATELA?

Los que estaban sujetos a la tutela eran los infantes (menores de 7 años) y, los impúberes (aquellos hombres y mujeres que no hubiesen alcanzado la edad de 14 y 12 años). Asimismo las mujeres púberes sui juris (tutela mulierum).

Estaban sujetos a curatela eran los furiosi (enfermos de sus facultades mentales con intervalos de lucidez), del pródigo (persona que dilapidaba los bienes que hubiera recibido de sus parientes paternos ab intestato y más tarde a todos aquellos que también dilapidaran bienes recibidos por testamento), del menor púber de 25 años (la cura minorum). Existían en casos especiales una curatela de impúberes.

CLASES DE CURATELA

La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más próximo y a falta de éste a los gentiles; o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las designaciones.

Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y "sui iuris" afectadas de locura o interdictas por prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos, mudos, "mente capti" y a los enfermos graves. Comúnmente se da también curador a los menores de veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.

Cuando los locos tenían un intervalo lúcido se consideraban como plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura.

a) Curatela de los Pupilos.

El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial. 2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo. 3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo. 4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.

b) Curatelas Especiales.

Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales: 1) Como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor "praetorius" (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo). 2) Como la del "alieni iuris" que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre. 3) También es una curatela especial la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión. 4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.

CAPITIS DIMINUTIO

Capitis Deminutio

Es la pérdida de uno o más de los estados de libertad, ciudadanía o familia, perdiendo uno de estos el individuo dejaba de ser persona.
Gayo la define como el cambio de un Estado a otro, distinguiendo en tres tipos: Máxima, Media y Mínima.

· La Capitis Deminutio Máxima era la pérdida del estado de libertad llevaba consigo la pérdida de los otros dos estados. La persona pierde su libertad y se convierte en esclavo). En consecuencia, el que caía en esclavitud perdía su personalidad absolutamente, sin que otra nueva ocupara el lugar de la anterior.

· La Capis Deminutio Media era la pérdida del estado de ciudadanía (Romano) el que la sufría adquiría una nueva personalidad, la del peregrino, cuya capacidad jurídica era menor que la del ciudadano.

· La Capitis Deminutio Mínima era la pérdida del estado de familia, cambiaba su posición familiar, a saber: Si un hombre o una mujer sui iuris pasan a la patria potestad de un padre o una mujer sui iuris a la maritalis potestas de un marido; si un hijo o hija que son alieni iuris se hacen sui iuris por emancipación; o si un hijo o hija alieni iuris pasan a potestad de otro conservando dicha calidad.

Sin embargo, el individuo podría renacer en derecho con una nueva personalidad, cuya capacidad jurídica estaría determinada por los estados que conservara y por el nuevo estado adquirido en virtud de la pérdida del anterior.
En el caso de la Capitis Deminutio máxima y media implican un empeoramiento de la condición, si bien la mínima también, tiene una salvedad porque en el caso de que un individuo fuera alieni iuris pasa al estado de sui iuris por lo cual lleva un mejoramiento de estado.

LA FAMILIA

El matrimonio entre los romanos no era respaldado por escrito; había una ceremonia con testigos donde además era entregada la dote de la mujer (si es que tenía una), y por supuesto también una fiesta. No había tampoco ningún alcalde o párroco que presenciara necesariamente la ceremonia. Era un acto privado “que ningún poder público tenía porqué sancionar”, pero era obligatorio llevar testigos. Al principio solo se podían casar los patricios (descendientes diresctos de los fundadores de Roma), pero hacia el 445 a.C. se pudieron casar también los demás ciudadanos, incluídos los plebeyos. Los que nunca se pudieron casar fueron los esclavos, los extranjeros, los actores y las prostitutas.

La convivencia de una pareja era tolerada; así lo demuestra la diferencia que había entre matrimonios con mano (cum manum) y las uniones sin mano (sine manu), en el primer caso la mujer pasaba oficialmente a obedecer a su marido, mientras que en el segundo caso, a pesar de dejar la casa, la mujer seguía bajo el mando de su propio padre.

El adulterio era algo grave que daba derechos al padre o al marido de matar a su hija o esposa, y también al amante. Sucedía cuando un hombre, casado o soltero, era sorprendido en el acto con una mujer casada. Si la mujer era soltera, o si era una prostituta o extranjera o esclava, no se consideraba adulterio, aún si el hombre con el que era sorprendido era casado.

El matrimonio tenía relación con asuntos legales, sin que la falta de un documento escrito representase un problema pues siempre se efectuaban las debidas investigaciones. Tenía relación con el patrimonio (sobretodo en lo relativo a la herencia), con la legitimidad de los hijos y con la dote, sobretodo porque el divorcio era perfectamente legal, incluso frecuente (sobretodo en las clases altas, pero se sospecha también que entre la plebe; César, Cicerón, Ovidio, Claudio, se casaron tres veces). El divorcio era tan informal como el matrimonio, y bastaba con que uno de los dos cónyuges se decidiera y celebrara el acto ante testigos. La mujer, tanto si ella se había separado como si había sido repudiada, se llevaba su dote; los hijos en cambio, al parecer, se quedaban con el padre. Se divorciaban y volvían a casar con mucha frecuencia, por lo que era normal ver en una casa hijos de distintas madres, además de los adoptados.

La edad mínima para el matrimonio era de catorce años para los hombres y de doce años para las mujeres. Para poderse casar debía haber consentimiento mutuo y además aprobación por parte de ambos padres. La fecha preferida para casarse era en junio, poco antes del solsticio de verano (21 de Junio), cuando el sol está en su apogeo. Una de las costumbres matrimoniales era la presencia de diez testigos como también la de los regalos de boda. “La noche de bodas se desenvolvía como una violación legal” pero habían también algunos hombres que respetaban la timidez de su mujer, solo que en tales casos la sodomizaban; igual costumbre ha sido hallada en China. El matrimonio era un medio legal de enriquecimiento (por la dote), pero era sobretodo la manera que tenían los romanos de mantener el núcleo familiar (nombre de familia) y de traspasar el patrimonio de una generación a otra. En Roma, “la monogamia reina con exclusividad”, tanto en el matrimonio como en el concubinato.

El día antes de la boda la novia dedicaba los juguetes de su infancia a su Lares familiar (dios familiar representado en estatuillas a la entrada de la casa cuya función era protegerlos de los extraños), y también su bulla (collar protector del mal de ojo que usaban desde el octavo día de nacidos). El día de la boda se iniciaba con un cortejo; se encendían antorchas que seguían un camino hacia la casa del novio. La prometida, que iba con un velo en su rostro, era acompañada por tres niños que debían tener a sus padres aún con vida. Dos niños iban tomados de la mano al lado de la novia, mientras que el tercero iba delante con una antorcha de espino que había sido encendida anteriormente en la casa de la esposa. Se consideraba que los restos de esta antorcha tenían la capacidad de otorgar longevidad. Se sentaba a los novios uno al lado del otro, ambos con la cabeza cubierta por un velo, en un banco cubierto con piel de oveja ofrecida en un sacrificio. Después continuaba con un acto en el que el novio daba una vuelta a la derecha del altar, tomaba un poco de sal y un pan redondo de espelta (una variedad de trigo), el panis farreus, que ambos compartían. Tal acto consagraba la unión y la mujer pasaba en ese momento de las manos del padre a las manos del flamante marido.

La estimación de la mujer es un tema moral, y la moral con respecto a ella tuvo un cisma más o menos en la época del emperador Augusto, cuando éste modificó ciertas leyes para que los ciudadanos se decidieran por el matrimonio; había habido una crisis de la nupcialidad (o difusión del celibato). Antes de dicho cambio moral, la mujer era una pertenencia más del jefe de la familia, al igual que los hijos y los esclavos, claro que siempre gozó del derecho al divorcio; el matrimonio era un deber cívico más que una amistad, mientras que la nueva moral, afirmada sobretodo por los estóicos, proclamaba al matrimonio como una amistad, como la unión de dos seres que no se juntan solamente para procrear sino para vivir juntos toda una vida: “si lo que se quiere es ser un hombre de bien, sólo se puede hacer el amor para tener hijos; el estado conyugal no sirve para los placeres venéreos”.

Sin embargo, la nueva moral emparentada con el estoicismo, transformaba al ideal de pareja en un deber, donde deben evitarse las peleas y hablar bien de las respectivas mujeres. En este punto contrastan las palabras de Séneca, que considera a la mujer al igual que un amigo, con las de Cicerón, para quien la mujer es un niño grande que hay que cuidar a causa de su dote y de su noble padre”, o también como a una adolescente de por vida. Por otra parte, el marido ultrajado pronunciaba un discurso denunciando a su mujer, tal y como lo hizo Augusto con las aventuras de cama de su hija Julia, o Nerón, con el adulterio de su esposa Octavia.

“Nada más ajeno a los romanos que el sentido bíblico de una apropiación de una carne; no rehusaban casarse con una divorciada o, como el emperador Domiciano, volver a tomar por esposa a la que mientras tanto lo había sido de otro marido. No haber conocido durante toda la vida más que a un solo hombre era sin duda un mérito, pero únicamente ciertos cristianos emprenderán la tarea de hacer de ello un deber y pretenderán que se prohíba a las viudas casarse de nuevo”.

Los historiadores no se explican el cambio moral ocurrido en Roma; “lo único comprobado es que la causa no fue el estoicismo; la nueva moral contó con partidarios entre los enemigos de los estoicos y entre los neutrales”. El estoicismo, en su versión primitiva, enseñaba que el individuo debía convertirse en réplica mortal de los dioses, autárquico e indiferente a los golpes de la Fortuna, pero pronto quedó convertido en una versión docta de la moral corriente, en boca de gentes cultas, que olvidaban la finalidad de la postura autárquica. La antigua moral grecorromana de dominio de sí y autonomía (nadie es digno de gobernar si no es capaz de gobernarse) dejó de ser una virtud cívica convirtiéndose en un fin, al igual que el matrimonio, que de deber cívico (amor a la patria) se convirtió en un fin, en un ideal de vida.

Si bien la nueva moral tenía en mayor estima a la mujer, no dejaba de considerarla naturalmente inferior, y por lo tanto, debía permanecer sumisa. Lo que sí cambió fue la condición del adulterio: al contrario de la antigua moral, la nueva considera graves el adulterio tanto del hombre como de la mujer. El estoicismo y su doctrina de dominio de si mismo pronto empezó a proclamar reglas de conducta: no se hace el amor más que para tener hijos, no acariciarse demasiado, control de los gestos de ambos esposos, y pensar bien cada deseo; “no se puede considerar o tratar a la propia esposa como a una amante” decía Séneca. Veynes recalca que aunque la moral estoica del paganismo se parece en muchos aspectos a la moral cristiana, difiere esencialmente en que la primera proponía y la segunda, con la Iglesia de por medio, trataba de regir conciencias, convencidas o no

LA FAMILIA

Hemos heredado de los romanos muchos aspectos relativos al ámbito familiar (costumbres, marco jurídico, términos lingüísticos,...), pero si queremos caracterizar a la familia romana no debemos fijarnos en las semejanzas con una familia actual, sino en las diferencias que existen entre ambas. Son precisamente las diferencias las que dan identidad propia, las que singularizan y definen. Por esta razón nos vamos a centrar en el estudio de dos ámbitos en los que la familia romana se aleja sensiblemente de una familia actual, a saber, la composición de la unidad familiar y el poder del cabeza de familia.

Por lo que respecta a la composición, en Roma integraban una familia no sólo las personas ligadas por vínculos de sangre, i.e., cónyuges e hijos, sino también todos aquellos que mantenían una relación de dependencia con el "pater familias" (esclavos, libertos y clientes). Una familia romana, por tanto, era mucho más amplia que una familia actual y podía estar formada por cientos de personas.

En cuanto al cabeza de familia, en Roma este papel correspondía indefectiblemente al padre o “pater familias”. Un "pater familias" romano tenía un poder enorme, la llamada “patria potestas” o “manus”, y en uso de él podía incluso matar a cualquier miembro de su familia (esclavos, desde luego, pero también hijos e incluso esposa en algunos casos). Actualmente las cosas han cambiado un poco: la antigua "patria potestas" la comparten padre y madre, se ejerce sobre los hijos hasta la mayoría de edad y no conlleva una autoridad tal que permita causar daño, y mucho menos matar. De todos modos nuestra lengua, más conservadora que nuestras costumbres, sigue evocando a la familia romana en palabras y expresiones referidas al poder/autoridad del cabeza de familia (patria potestad, emancipación, pedir la mano, etc).

Atendiendo a su amplitud y al poder del “pater familias” un historiador norteamericano ha comparado la familia romana con una familia mafiosa.

LA CIUDADANIA.

Ciudadanía romana. La ciudadanía romana aseguraba a la persona derechos especiales y exenciones que se reconocían y honraban por todo el imperio. Tambien el recibir en ciertas epocas del imperio muchos privilegios economicos al poder comerciar y efectuar prestamos con grandes ganancias e interes. Por ejemplo, era ilegal torturar o azotar a un ciudadano romano con el propósito de hacerle confesar, pues estas clases de castigo se consideraban muy innobles y adecuadas solo para aplicar a los esclavos.

Otra ventaja y privilegio de que disfrutaba el ciudadano romano era el derecho de apelar contra la sentencia de un gobernador provincial al emperador de Roma. En los casos de delitos que pudieran ser castigados con la muerte, el ciudadano romano tenía el derecho de ser enviado a Roma para ser juzgado ante el mismo emperador.

La ciudadanía romana podía obtenerse de varias maneras. A veces los emperadores extendían este favor especial a ciudades o distritos enteros, o a ciertos individuos, por los servicios prestados (servir en las legiones). También era posible comprar la ciudadanía directamente a cambio de una suma de dinero.

LA JURISPRUDENCIA

Según Ulpiano jurisprudencia es “el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto”. Ante todo la jurisprudencia, prudentia Iuris, es la prudencia del Derecho. Según Sócrates la prudencia era la virtud por excelencia y se definía como la inteligencia del bien. Para los romanos era el arte de saber elegir, la esencia del proceder recto y la firme actitud del paterfamilias, trasladado al Derecho. Está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, pero también en la utilitas, lo útil y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida.

La jurisprudencia era tarea propia de los jurisprudentes. Los juristas romanos no eran abogados ni profesionales del Derecho. Su actividad no estaba dirigida a obtener una ganancia económica, sentían el deber moral de ayudar al amigo y al conocido mediante sus consejos, officium. Los jurisconsultos mantenían fidelidad a lo conseguido por sus predecesores, siendo su característica la continuidad y el tradicionalismo, manteniendo la idea constante de que el fin del Derecho no es ser original y elegante, sino ofrecer justicia y oportunidad.

Etapas de la jurisprudencia romana

La jurisprudencia antigua.- Durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba tarea de los pontífices, que formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales y tenían competencia en cuestiones de Derecho sagrado y Derecho civil. Eran intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores que formaban la base del Derecho arcaico. Tenían tres funciones:

- Cavere. Ayudaban a los ciudadanos en la redacción de fórmulas negociables.

- Agere. Elaboración de fórmulas procesales.

CONSTITUCIONES IMPERIALES

Las Constituciones Imperiales o “leges” eran las normas jurídicas emanadas de los emperadores, las que adquirieron gran primacía, sobre todos los edictos, durante el Bajo Imperio o Dominado, período iniciado con el reinado del emperador Diocleciano en el año 284 hasta el año 565, donde el emperador estaba investido de poderes divinos. Es un “dominus”, que significa dueño, amo o señor. En el Bajo Imperio, el emperador se halla investido de potestad legislativa, y las Constituciones Imperiales fueron la única fuente de derecho.

Existían diferentes clases de Constituciones Imperiales:

1. Los edictos: Estaban destinados al principio a una provincia o municipio, y luego adquirieron la calidad de ordenanzas permanentes, principalmente sobre temas de Derecho Público (administrativo, procesal o penal) generales o en algunos casos, particulares, encabezados con el nombre del emperador, dirigidas al público en general, pero a través de algún funcionario. Subsistieron con gran poder en el Dominado, como única fuente de Derecho.

2. Los mandatos: Eran instrucciones destinadas a los funcionarios del Imperio, sobre todo a los Gobernadores de provincia. Por ejemplo, a éstos, por medio de un mandato se les prohibió contraer matrimonio con mujeres domiciliadas en su jurisdicción. En el Dominado se transforman en meras instrucciones para el mejor desempeño de sus servicios a través de resoluciones generales.

3. Los rescriptos: Los emitían los emperadores en respuesta a consultas jurídicas de las partes involucradas en el litigio o de los magistrados encargados de la solución del conflicto. Si las consultas provenían de los particulares, el emperador respondía al pie de las solicitudes, por eso se llamaban “suscriptiones”, que significa lo escrito debajo. Si la solicitud era de un Juez, era respondida a través de un pliego o carta, y por eso eran llamados epístolas. Atenuaron su importancia en el Dominado.

4. Los decretos eran sentencias judiciales que dictaban los emperadores para resolver cuestiones jurídicas a ellos sometidas. Los emperadores entendían en causas muy complicadas a pedido de cualquiera de las partes, cuando aún estaba el caso pendiente de resolución por parte del juez. Si el emperador consideraba atendible el pedido; a través de un rescripto indicaba al juez con carácter de obligatorio, cómo debía resolver el caso. Esto se llamaba “per rescriptum” y desapareció con el emperador Constantino. También resolvían los emperadores cuestiones en grado de apelación, ante recursos interpuestos ya sea por los magistrados o por los litigantes. A través de los decretos muchas veces los emperadores se convertían en creadores de normas, ya que asesorados por su consilium, solucionaban los litigios, creando nuevas disposiciones ante la ausencia u oscuridad de las normas existentes. Perdieron importancia en el Bajo imperio.

5. Pragmáticas: Aparecen luego de Diocleciano, o sea en el Bajo Imperio. Se dictaban, a petición de alguna autoridad o entidad pública, para regir en alguna provincia o ante un grupo de personas, careciendo de la generalidad de los edictos, y dadas frecuentemente con carácter temporal, por temas urgentes.

LOS SENADOCONSULTOS

Los senadoconsultos fueron en el Derecho Romano opiniones del Senado, que tuvieron a partir del Imperio, fuerza de ley. Son definidos por Gayo, en sus Institutas, como “lo que el Senado ordena y establece”.

Los senadoconsultos o “senatus-consultum” eran decisiones que tomaba el Senado en sesión pública (a puertas abiertas) convocados por el Rey en la Monarquía; y durante la época republicana, por un Magistrado que tuviera el “ius agendi cum populo”, este Magistrado a su vez presidía la sesión. Siempre se hacían de día, convocándose previamente a los auspicios.

Cada Senador podía hablar el tiempo que quisiera, siendo el primero en expresarse, el “princeps senatus”. Para votar, los senadores, puestos de pie, se agrupaban de acuerdo a opiniones comunes. Durante la época republicana, tuvieron una gran importancia y era muy raro, que el Magistrado que convocara al Senado obrara en sentido diferente a lo allí votado, a pesar de que no eran obligatorios, pues solo los comicios tenían esa facultad de dictar leyes. Estaban sujetos al veto de los Tribunos.

Durante el Imperio, los seiscientos miembros que ahora componían el cuerpo, eran designados por el Príncipe, que a su vez lo presidía. En esta etapa adquirieron fuerza de ley, pero estaban totalmente controlados por el Emperador.

Según Tácito, a partir de la época del emperador Tiberio, “los comicios pasaron del Campo de Marte al Senado”

Durante el Bajo Imperio, los senadoconsultos perdieron valor, ante la preeminencia que alcanzaron las Constituciones Imperiales.

Entre el régimen republicano, donde la voluntad del pueblo se expresó en los comicios, y el régimen del Dominado o Bajo Imperio, donde la norma jurídica fue emanación de la voluntad imperial, los Senadoconsultos aparecen como una forma de transición entre uno y otro sistema.

LOS PLEBISCITOS ROMANOS

Roma creó la institución del plebiscito. Fue una facultad de las clases plebeyas y resultó un acierto político. Las normas que impulsaba el Tribuno de la Plebe, primero eran de cumplimiento obligatorio para los sectores populares, pero después de algunos años, cuando la experiencia aconsejaba su confirmación, se aplicaban a todos los ciudadanos.

La figura del plebiscito cayó en desuso, sobre todo cuando el absolutismo monárquico reemplazó la voluntad del pueblo por la opinión del rey. Volvió a emerger a partir del triunfo del capitalismo y la libertad, cuando las constituciones demoliberales restablecieron el respeto por el individuo y valorizaron su opinión.

Con el paso del tiempo se fue abriendo paso la tendencia hacia formas directas de participación popular, sin abandonar el principio de que "el pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes". El referéndum o el plebiscito se fueron incorporando a los procedimientos usuales de consulta y su empleo ha sido cada vez más frecuente.

LA COSTUMBRE

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO ROMANO MONÁRQUICO

Las primeras manifestaciones de las normas jurídicas las encontramos en Roma, específicamente en el derecho consuetudinario. Primeramente, se encuentra a los mores maiorum, o costumbres de los antepasados "que se hicieron vinculantes en la conducta social de los ciudadanos tras un proceso de divinización, apoyado sobre la moralidad en el marco de las relaciones familiares, fundamentalmente”(Mainar, 2009). En este período monárquico de Roma, las relaciones interpersonales no suponen mayores complicaciones y se puede inferir que ante esta situación no surge la imperiosa necesidad de tener leyes escritas sino hasta mucho después, instaurada la República.

Dentro del marco definitorio de fuentes de producción, no escritas, ya sean percibidas como el órgano que produce la norma jurídica o el resultado de la labor de dicho órgano, referidas, obviamente a la costumbre, se podría decir, que esas costumbres ancestrales (mores maiorum) son el origen de lo que se puede definir como costumbre y que durante tres siglos de la historia de Roma, fue fuente única de derecho privado, los usos que estaban en vigor y que pasaron, por tradición, de las poblaciones primitivas a la nueva nación.

La Costumbre es la fuente más natural y espontánea, pues de ella toman su origen las demás normas sociales, y es definible como: observancia espontánea de la norma que responde a la convicción jurídica del pueblo. De conformidad con esta conceptualización se infiere que el derecho consuetudinario monárquico se debe a hechos repetidos y uniformes en el tiempo que la sociedad acata por responder a principios de necesidades sociales.

De la definición esbozada, se desprenden dos elementos concurrentes para poder considerar un hecho como costumbre y, por ende, fuente de derecho en la monarquía:

· Elemento Objetivo: “Inveterata Consuetudo”, va referido a la repetición del hecho en la realidad, que la verificación del hecho sea constante. Hechos que su repetición generó el favor popular por sus ventajas. Pero la repetición no basta para considerar un hecho costumbre, es necesaria la presencia del segundo elemento, subjetivo, “opinio iuris seus necesitatis”.

· Elemento Subjetivo: “opinio iuris seus necesitatis”, la convicción jurídica es elemento relevante para la configuración de la costumbre como fuente de derecho, es decir, “que la norma se debe observar como derecho, y la observancia espontánea de ella” (Bonfante, 1959). En otros términos, en la sociedad existe la plena creencia que la repetición de dicho hecho configura una norma jurídica que puede ser exigible; que su realización puede ser impuesta por el poder establecido, debido a que es jurídicamente exigible. “…Se expone como elemento la aprobación de la generalidad, pero no se expresa que la aprobación debe recaer sobre el valor jurídico de la norma consuetudinaria,…” (Bonfante, 1959); valor jurídico que es lo elemental. El hecho repetitivo, aislado, podrá configurar un hábito, o una costumbre extrajurídica, pero la convicción de los individuos que configuran el conglomerado denominado pueblo, sobre su validez como norma de derecho, es lo que le otorga al hecho inveterado su validez como costumbre jurídica y fuente primordial del derecho monárquico romano.

LEYES ROMANAS

Leyes romanas Ley Petronia :

prohíbe en absoluto vender un esclavo para combatir las fieras feroces. Ley Junia Norbana: esclavos que solo tienen libertad de hecho, por que para ser libertados les faltaba, bien el empleo de modo solemne, o la voluntad de un señor civilmente propietario. Ley Minicia: si alguno de los dos autores (padres) era peregrino el hijo era peregrino. Ley Junia Norbana:considera libres de derecho, pero no ciudadano, y los asimilba a loslatinos de las colonias, descargandoles, ademas, de ciertas incapacidades especiales. Ley Aelia Sentia: restricciones para las manumisiones:1.esclavo liberado antes de la edad de 30 años no mas que un latino juniano.2.manumisión hecha por un señor menor de 20 años3.disminuyendo la fortuna del señor .4.si el esclavo resivio ciertos castigos tampoco tiene derecho a la ciudadania. Ley Fufia Caninia: limita las manumisiones testamentarias, que fueron excesivas, por que no estaban restringidas por el interes personal del dueño. Lex humana: es la obra de la humanidad. Lex divina: es el derecho sacrado. Lex privata: se forman diferentes especies, pues unos se califican de odiosos o favorables, según que establece una restricción o una extencion de los derechoscomunes. Ley Atilia: da derecho a nombrar tutores en Roma al pretor urbano y a la mayoria delos tribunos de la plebe. Es un derecho propio distinto de las atribuciones ordinariasde los magistrados, y no subseptible de delegacion. Ley Julia Titia: concede e l poder de nombrar a los tutores en las provincias. Ley julia repetundarum: ley penal, tachan de infames a los condenados en materiacriminal. Ley julia de vi : ley penal, tachan de infames a los condenados en materia criminal. Leges curiatae: Procedia a la eleccion y a la investidura del rey. Lex centuriata: decisión votada por los comicios por centurias, no era obligatoriahasta después de haber recibido la sancion del senado, la autoritas patrum. Leges regiae: son catorce las indudablemente autenticas, cuatro son conocidas por su texto literal, y diez por noticias de los escritores. Ley de Romulo: contra la nuera que faltase el respeto a su suegra. Ley de Numa: contra el homicidio de un hombre libre, y la sancion penal del mismorey contra un delito que no se expresa. Ley de Tulio Hostilio: contra los hijos que maltratasen a sus padres. Leyes de Solon y de Licurgo Ley decenviral: grava sobre las doce tablas de bronce o de roble, fue expuesta en el foro. Ley canuleya: permite el legitimo matrimonio entre patricios y plebeyos. Ley Ovinia : los censores tenian derecho de nombrar los senadores y debianescogerlos entre los antiguos magistrados. Ley Hortensia: da fuerza legal a los plebiscitos votados por los plebeyos en losconcilia plebis. Era en lo sucesivo obligatorio para todos los ciudadanos. Ley Valeria Horaria: en 305

Ley Publilia: en 415 resuelve que la autoritas patrum debe ser concedida antes del voto. Ley Hortensia: los plebiscitos tienen definitivamente fuerza de ley. Leyes centuriadas Ley Cincia: sobre donaciones. Prohibía a los patronos recibir recibir regalos de susclientes y a los abogados recibir honorarios. Ley Aquilia: sobre daño causado injustamente. Cuando una persona causa sinderecho un perjuicio a otra atacando su propiedad, la equidad quiere que hayareparacio en provecho de la victima. Ley Falcidia: sobre los legados. No se puede legar mas de tres cuartos de la herencia y que el heredero conserve al menos el cuarto de la sucesion. Ley Voconia: prohibia legar mas de lo que se dejara al heredero, por lo cual este no podia ser enteramente despojado. Pero el testador, al multiplicar los legados, tenia la facultad de poder reducir su parte a proporciones insignificantes. Ley Furia Testamentaria: decide que no se podia recoger un legado superior a mil ases sin sufrir una pena de cuadruplo. Lex regia o lex imperio:concedia a los reyes todo el poder, pero ya no por concesiones sucesivas sino ya todo de una sola vez. Lex curiata: daba investidura a los reyes. Ley juliae judiciariae: sobre procedimiento. Ley fufia caninia: sobre manumisiones. Ley aelia sentia: sobre manmiciones. Ley junia corbata: sobre manumisiones. Lex del imperio: les conferia el derecho de poder publicar constituciones obteniendo fuerza por esta ley. Ley de citas: reconoce le mismo valor a los escritos de los jurisconsultos citados por los cinco precedentes, tales como Scevola, Sabino, Juliano, Marcelo y otros. Leges barbarorum Ley romana de los visigodos Ley romana de los borgoñones Ley isaurica: habla particularmente sobre el regimen matrimonial. Lex Dei o Collatio legum Mosaicarm et Romanarum Ley julia Ley plautia Papiria Ley minicia: si alguno de los padres era peregrino el hijo siempre era peregrino. Ley Visellia: en el derecho publico no tiene el jus honorum, es decir el acceso a lasmagistraturas, ni aun a los municipios y esta ley lo prohibia. Ley julia de adulteriis: exige que el que intente divorciarse notifique al otro esposo su voluntad en presencia de siete testigos oralmente o por una acta escrita, que le eraentregada por un manumitido. Ley julia de adulteriis: calificaba de stuprum y castigaba todo comercio con toda joven o viuda, fuera de las justae nuptiae. Ley junia : el jefe de familia solo puede nombrar tutores testamentarios a los que por derecho puede elegir como herederos; por eso estan excluidos los peregrinos y losdediticios y los latinos, en virtud a la incapacidad dictada por esta ley. Ley Claudia: anula la tutela legitima de los agnados